CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA: ESTUDIO INTRODUCTORIO Y CRÍTICO

CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA: ESTUDIO INTRODUCTORIO Y CRÍTICO

1. INTRODUCCIÓN, ANTECEDENTES Y ACTUALIDAD

La ley 963 de 2005 también llamada de “estabilidad jurídica”, ofrece un marco jurídico a cuyo amparo es posible que ciertos inversionistas nacionales y extranjeros convengan con el Estado unos “acuerdos de estabilidad jurídica”. En pocas palabras, estos acuerdos de estabilidad jurídica le permiten al inversionista tener la garantía que si hoy realizan unas inversiones por un valor elevado y lo hacen teniendo en cuenta normas tributarias vigentes, si mañana el Estado modifica esas normas, se le siga aplicando la norma vigente al momento de hacer la inversión y que fue determinante para ella.

Al día de son más de 42[1] los contratos de estabilidad jurídica (CEJ) que han sido celebrados por el gobierno nacional y empresarios del sector privado desde la vigencia de la ley 963 de 2005 y que representan en inversiones alrededor de us$4.672,9 millones. Según fuentes oficiales estos CEJ llevan implícitos más de 14.000 nuevos empleos directos y una contribución significativa al crecimiento económico del país. Además de la precitada ley, el marco normativo que regula el tema viene dado por las siguientes disposiciones[2]: la Sentencia C-961 de 2006, la Sentencia C-242 de 2006, Sentencia C-320 de 2006, el Decreto 1474 de 2008, el Decreto 133 de 2006, el Decreto 2950 de 2005, el Documento CONPES 3406 del 19 de diciembre de 2005, el Documento CONPES 3366 del 1 de agosto de 2005, la Resolución 2233 del 05 de octubre de 2005 y la Resolución 01 del 16 de diciembre de 2005. Ante este amplio panorama normativo, nuestra pretensión se enfoca simplemente pero con el mayor rigor posible, al estudio introductorio de esta institución jurídica dentro de la hacienda pública moderna.

La figura de los CEJ no es para nada novedosa en el mundo del derecho. En efecto, los contratos de estabilización como es mejor conocida esta institución en el contexto internacional, datan de mediados del siglo XX. Por ejemplo, desde 1958 es advertible una providencia de un Tribunal de Arbitramento Internacional, que dirimiendo una discusión entre una sociedad comercial y Arabia Saudita, expresa que, nada obsta para que en ejercicio de su soberanía un Estado se obligue mediante cláusulas propias de un contrato de concesión, a no modificar unilateralmente los presupuestos jurídicos que sirvieron de fundamento al mismo. En el ámbito latinoamericano, Chile fue uno de los países precursores en el tema. En 1974 mediante el llamado “Estatuto de la Inversión Extranjera” (Decreto Ley 600/1974) se instituyó el derecho de los inversionistas extranjeros a que por vía contractual se les mantuvieran inmutables, por un período de 10 años contados a partir de la instalación de la empresa, “una tasa del 42% como carga impositiva efectiva total a la renta. Considerando para estos efectos los impuestos de la Ley de Renta que corresponde aplicar conforme a las normas legales vigentes a la fecha de celebración del contrato”. El susodicho contrato era celebrado entre el inversionista extranjero y un Comité de Inversiones Extranjeras creado por la misma norma. Igualmente se le permitía al inversionista renunciar al régimen de beneficios acordados en el contrato, para acogerse al régimen impositivo común. De manera análoga, en el año de 1992 por medio del Decreto Supremo Número 162, Perú adoptó el “Reglamento de los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada”, según el cual se otorgan determinados privilegios de estabilidad jurídica en múltiples materias, tales como, régimen tributario, libre disponibilidad de divisas, derecho de libre remesa de utilidades y régimen de contratación. En pocas palabras, el Decreto Supremo precisa que la estabilidad jurídica en la esfera tributaria, conlleva la suscripción de un acuerdo por parte del inversionista privado, cuyo objeto consiste en que “se les seguirá aplicando la misma legislación que regía al momento de la suscripción del convenio, sin que les afecten las modificaciones que se introduzcan a la misma sobre materias y por el plazo previsto en dicho convenio, incluida la derogatoria de las normas legales, así se trate de disposiciones que resulten menos o más favorables”. A finales de 1997, otro Estado vecino, en esta oportunidad Ecuador, a través de la ley 46 de ese año, crea una plataforma jurídica para la “Promoción y garantía de inversiones”. En resumen esta disposición legal congelaba en favor del inversionista, por un período determinado, la tarifa aplicable del impuesto de la renta al momento de efectuarse la inversión. En 1998 Panamá se suma a la moda legislativa del continente al establecer una ley por virtud de la cual las personas naturales o jurídicas, que lleven a cabo inversiones en el territorio panameño, gozarán por un plazo de diez años de beneficios de estabilidad jurídica, estabilidad tributaria nacional, estabilidad tributaria municipal así como estabilidad de los regímenes aduaneros, estabilidad en el régimen laboral. Esta norma del Estado centroamericano es quizás la más intrépida en la materia, ya que extiende el beneficio de la estabilización en horizontes hasta entonces insospechados como lo es el del régimen laboral y el tributario municipal.

A nivel nacional la figura de los CEJ tampoco parece ser para nada reciente. En tal sentido, ya la Ley 223 de 1995, en su artículo 169 posteriormente derogado mediante Ley 633 de 2000, había creado una especie de régimen de estabilidad jurídica, por medio del cual las personas jurídicas, nacionales o extranjeras, podían congelar sus cargas tributarias, por un período hasta de 10 años, a cambio de admitir una tarifa superior en dos puntos porcentuales en el impuesto sobre la renta, previo contrato suscrito con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Así las cosas, se procederá a realizar un breve análisis de la reglamentación normativa de los CEJ para posteriormente enfocarnos en los aspectos críticos de la misma regulación.

2. MARCO NORMATIVO DE LOS CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA

En el acápite anterior se citaron las principales disposiciones reglamentarias que se ocupan del tema de los CEJ. En este momento la tarea se enfocará exclusivamente en lo concerniente a la ley 963 de 2005 y sus decretos reglamentarios. El artículo 1 de la mencionada ley establece grosso modo el objeto y obligaciones de todo CEJ Según este enunciado legal, queda claro que la finalidad de dichos contratos debe orientarse a promover inversiones nuevas y ampliar las existentes en el territorio nacional. En la difícil tarea de definir, se puede aseverar que el CEJ es aquel acuerdo de voluntades entre el Estado y un inversionista del sector privado, por virtud de cual el primero garantiza a los segundos que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, estos —los inversionistas— tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo.. El mismo artículo 1 de la 963 de 2005 delimita su sentido conceptual al decir que comprende todo cambio en texto de la norma (ley o acto administrativo), así como cualquier variación en la interpretación vinculante sobre esas normas. Tenemos entonces que se trata de un contrato público, sinalagmático, oneroso, conmutativo, y que por mandato del artículo 8 del decreto 2950 de 2005, se regirá en todo lo pertinente por Estatuto de Contratación Estatal o ley 80 de 1993[3]. Los CEJ son una figura jurídica que producen sendas consecuencias en el sector económico de un país. Sus efectos no ensimisman en el ámbito jurídico, por el contrario, se despliegan claramente en las finanzas públicas y en el desarrollo económico de la sociedad. Buscan sobre todo, garantizar la inversión no sólo extranjera sino también nacional. En verdad, debemos tener en cuenta que si a la violencia que aflige al país, al inestable poder adquisitivo del peso colombiano, a la dependencia económica que padecemos, le sumamos un sistema jurídico mezquino y restrictivo, tendríamos que Colombia se convertiría en un país supremamente hostil para la inversión privada. Recordemos que según Keynes, un inversionista determina su inversión conforme al lucro que ella le rinda y con base a la seguridad en general que se le ofrezca sobre la misma. La situación se agravaría y llegaría a extremos inconcebibles si igualmente recordamos que históricamente el Estado colombiano ha sido un pésimo administrador de las finanzas públicas. Si bien los CEJ no pretenden incentivar la inversión privada para que reemplace totalmente a la inversión pública, sí hay que reconocer que en muchos casos esa inversión privada es bastante más efectiva y eficiente que las inversiones que realiza el Estado. El artículo 2 de la citada ley establece las características general y necesarias s para celebrar un CEJ. Podemos enumerarlos de la siguiente forma:

1. Ser persona jurídica (incluidos los consorcios) o natural, nacional o extranjera.

2. Dispuesta a realizar una inversión nueva o ampliar una existente.

3. Dicha inversión debe ser por un monto igual o superior a 150.000 UVT (Unidad de Valor Tributario).

4. La inversión debe desarrollar alguna de las siguientes actividades: turísticas, industriales, agrícolas, de exportación agroforestales, mineras, de zonas procesadoras de exportación; zonas libres comerciales y de petróleo, telecomunicaciones, construcciones, desarrollos portuarios y férreos, de generación de energía eléctrica, proyectos de irrigación y uso eficiente de recursos hídricos y toda actividad que apruebe el Comité de Estabilidad Jurídica.

5. Se prohíbe expresamente que se trate de inversiones de portafolio.

Según el artículo 9, el inversionista presto a contratar no puede estar inhabilitado en razón de haber sido condenado mediante sentencia ejecutoriada o sancionado mediante acto administrativo definitivo, en cualquier época, por conductas de corrupción que sean consideradas punibles. Norma muy saludable si nos percatamos de los altos índices de corrupción y colusión que en el plano de las finanzas públicas se presentan.

Para claridad de las partes contratantes y mayor seguridad jurídica, el artículo 3 de la susodicha ley ordena que en todo CEJ se estipule de manera expresa y taxativa las normas y sus interpretaciones que de alguna manera serán congeladas. Por su parte, el artículo 4 de la pluricitada ley, instituye los requisitos esenciales para que se pueda hablar de CEJ, incluyendo en ellos ciertas obligaciones que se derivan del acuerdo, así como cuestiones formales y de procedimiento. En el mismo orden de ideas, el artículo 5 de la ley 963 de 2005, establece la prima que debe pagar el inversionista a favor del Estado colombiano por el amparo que le proporciona el contrato. En efecto, deberá depositarse en las arcas de la nación, concretamente en la cuenta que para tal fin destine el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, una prima igual al uno por ciento (1%) del valor de la inversión que se realice en cada año. Ahora bien, si por la naturaleza de la inversión, esta contempla un período improductivo, el monto de la prima durante dicho período será del cero punto cinco por ciento (0.5%) del valor de la inversión que se realice en cada año. Seguidamente, el artículo 6 sirve de guía para determinar la duración máxima y mínima de los CEJ. Respectivamente el término que se señale en el contrato, no podrá ser inferior a tres años ni superior a veinte. Hasta aquí todo lo dicho debe constar en todo CEJ. Sin embargo, la ley no sólo contiene normas imperativas. En su artículo 7 faculta a las partes del convenio para estipular una cláusula compromisoria por virtud de la cual todas las controversias que se susciten con ocasión o derivadas del CEJ, se dirimirán por un Tribunal de Arbitramento que se regirá por las leyes nacionales. Cabe resaltar que este proceso arbitral es apenas eventual, la ley no obliga a las partes a estipular la cláusula compromisoria. El artículo 8 consagra las causales que dan lugar a la terminación anticipada del contrato, que en consonancia con el artículo 11 del decreto 2950, se puede decir que el contrato se finiquita anticipadamente y de manera unilateral por parte del Estado, debido a:

· La no realización oportuna de la inversión.

· El retiro de la totalidad o parte de la inversión.

· El no pago oportuno de la totalidad o parte de la prima.

· Que sobrevenga una inhabilidad para el inversor (artículo 9).

· Por el incumplimiento injustificado de las obligaciones previstas en el contrato

El contrato también llega a su fin, ya no mediante decisión unilateral de la administración, por la ocurrencia de uno de los siguientes eventos:

· Por el vencimiento del término estipulado.

· Mutuo acuerdo de las partes. Cuando este arreglo para terminar el contrato se deba a la pérdida total o parcial de la inversión por motivos de fuerza mayor o caso fortuito, el inversionista sólo deberá el pago de la proporción de la prima equivalente al término de vigencia del CEJ cursado.

· De forma anticipada, por la cesación de pleno derecho de las obligaciones del contrato debida a la declaración de nulidad y/o inexequibilidad de la totalidad de las normas e interpretaciones contempladas en el contrato.

Cuando el mutuo acuerdo para terminar el contrato se deba a la pérdida total o parcial de la inversión por motivos de fuerza mayor o caso fortuito; y en el evento del literal h), el contratista sólo estará obligado al pago de la proporción de la prima equivalente al término de vigencia del contrato de estabilidad jurídica cursado. Si el contratista ha pagado una proporción superior, tendrá derecho a la devolución de lo pagado de más. Si ha pagado una proporción inferior, estará obligado a hacer el pago de lo faltante.

Cabe señalar, que en todo momento el inversionista podrá someter a consideración del Comité de Estabilidad Jurídica las razones que justifiquen un retiro parcial de la inversión, así como otros incumplimientos menores del contrato, con el fin de evitar la terminación anticipada del mismo.

A su turno, el artículo 10 de la ley 963 de 2005 impone el deber a los contratantes de registrar el convenio en el Departamento Nacional de Planeación. Igualmente, le asigna la obligación a esta entidad de informar al Congreso de la República todo lo relacionado con los CEJ que se celebren. Por otro lado, el artículo 11 quizás incurriendo en una obviedad, estatuye que los CEJ han de estar en armonía con la Constitución Política y los tratados ratificados por Colombia. A la par establece una serie de excepciones normativas que no podrán ser negociadas en los CEJ, estas son:

a) Las normas relativas al régimen de seguridad social.

b) La obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción.

c) Los impuestos indirectos.

d) La regulación prudencial del sector financiero.

e) El régimen tarifario de los servicios públicos.

Es decir, los temas anteriores no podrán ser objeto de congelación por virtud de un CEJ, toda vez que la ley expresamente lo prohíbe. Adicionalmente y en concordancia con el principio de la tripartición del poder, el enunciado ordena que la estabilidad tampoco puede recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica.

Por otro lado, el decreto 2950 de 2005 en términos generales regula lo atinente al Comité de Estabilidad Jurídica que la ley 963 de 2005 refería. Crea a su vez una Secretaría Técnica de apoyo al mencionado Comité, que se encargará principalmente de la recepción y revisión de las solicitudes de los CEJ. Con mucha más minuciosidad que el artículo 4 de la ley que reglamenta, el artículo 3 del decreto 2950 de 2005 establece la forma como debe llevarse a cabo la solicitud por parte del inversionista que quiere suscribir un CEJ. Es de destacar en este artículo la obligación para el inversionista de informar el número de empleos que espera crear durante la vigencia del contrato y con ocasión de su inversión, así como los demás efectos económicos y sociales que se pretenden generar. Los artículos 4, 5 y 6 del decreto 2950 de 2005, se ocupan de lo que respecta al trámite de admisión, evaluación y aprobación de la solicitud. El artículo 7 regula lo que tiene que ver con la suscripción del contrato por parte del inversionista y el gobierno, actuando este último necesariamente a través del Ministro de ramo donde se enmarque la actividad que pretende desarrollar el inversionista. Los artículos 8, 9 y 10 del precitado decreto de manera redundante reglamentan respectivamente el contenido de los CEJ, su duración y la prima derivada de ellos.

3. COMENTARIOS Y ASPECTOS CRÍTICOS

La ley que instituye la institución de los CEJ resulta particularmente muy criticable. No en balde en tres ocasiones mediante acciones públicas de inconstitucionalidad se ha cuestionado parte de su contenido. Estos asuntos fueron decididos por la Corte Constitucional mediante las sentencias C-961 de 2006, C-242 de 2006 y C-320 de 2006, saliendo incólume la precitada ley. No obstante, cabe realizar ciertas anotaciones al respecto.

En la sentencia C-320 de 2006 la Corte se preguntó acerca de si de acuerdo a la redacción legal, los CEJ no implicaban en verdad una limitación a la potestad legislativa propia del Congreso de la República o de la que eventualmente tiene el Presidente, permitiéndose con esta figura la inobservancia de la ley. La Corporación resuelve el debate declarando la exequibilidad del artículo 1 de la ley 963 de 2005 bajo “el entendido que los órganos del Estado conservan plenamente sus competencias normativas, incluso sobre las normas identificadas como determinantes de la inversión, sin perjuicio de las acciones judiciales a que tengan derecho los inversionistas”. En esa misma providencia, la Corte también se refiere a la exequibilidad de los artículos 2, 3,4 y 6 de la precitada ley, sin que valga la pena realizar consideración alguna al respecto.

En verdad, el punto álgido e importante que se debe tratar, es el referente a la exequibilidad condicionada que del artículo 1 hace la Corte. En nuestra humilde opinión esta disposición debía haber sido declarada inexequible, puesto que más allá de las lucubraciones hechas por la Corte, los CEJ sí conllevan una especia de censura o marginan la potestad legislativa de los órganos estatales competentes para ello. Coincidimos plenamente el honorable ex magistrado Alberto Beltrán Sierra quién en la misma sentencia salva oportunamente su voto en consonancia con la postura que había asumido en la sentencia C-242 de 2006. Los CEJ son la muestra flagrante de que en veces se hacen primar ciertos intereses políticos y económicos, saltándose lo establecido en la Carta Magna. La normatividad que regula los CEJ limita el ejercicio de la potestad legislativa, cosa inaceptable frente a la vigencia y supremacía de la Constitución Política. El Estado no puede realizar con los particulares un acuerdo por virtud del cual se censura al Congreso de la República la posibilidad de ejercer la función pública de interpretar, reformar y derogar las leyes, que se le atribuye por el artículo 150 del Texto Supremo. Creemos que así como está prohibido celebrar contratos con objeto ilícito, con mayor razón debe estar la de celebrar con objeto inconstitucional. El tema toca íntimamente con el concepto de soberanía, recordando que como atributo del Estado, es inalienable, no está en el comercio, no puede ser objeto de negociación con los particulares, como aquí se autoriza mediante la Ley 963 de 2005 según el artículo 1, el cual guarda relación indivisible con el artículo 3, igualmente inconstitucional. El ex magistrado Beltrán sierra manifestó claramente su discrepancia con la resolución tomada por la Corte, diciendo que “según la ley 963 de 2005 la legislación puede ser objeto de negociación con los inversionistas privados cuando éstos consideren que la petrificación normativa resulta favorable a sus intereses, aún en el caso de que esa modificación legislativa sea favorable al interés general. Ello es así, por cuanto el propio texto del artículo 1 de la Ley 963 de 2005, de manera inequívoca señala que el Estado les garantiza a tales inversionistas que no se modifica la Ley cuando le sea "adversa a éstos", o, dicho de otra manera, se puede ejercer la función de hacer las leyes pero sólo cuando les sea a ellos favorable. Es esa una claudicación inaudita de un Estado soberano frente al capital extranjero, lesiva no sólo de la Constitución sino de la propia dignidad nacional”.

Concretamente, el artículo 1 y 3 de la ley 963 de 2005 transgreden el preámbulo y el artículo 3 de la Constitución, puesto que con la ley hoy en día no es cierto que la soberanía resida exclusivamente en el pueblo y que de éste emane el poder público, debido a que se traslada como sujeto de la misma a los inversionistas privados, y por consecuencia la legitimidad de la ley no surgirá de la Constitución sino de que se ajuste al contrato de estabilidad jurídica celebrado con ellos. En el mismo sentido y de manera notable, el ex magistrado Beltrán Sierra se expresó diciendo que “es evidente, que si una norma se incluyó entre aquéllas que puedan ser objeto de ese singular tipo contractual, el Estado queda obligado a no modificarla en forma adversa al contratista, lo que quiere decir que si lo hace incurrirá en responsabilidad por el incumplimiento del contrato. Es decir, se sustituye la soberanía popular por las cláusulas contractuales con inversionistas que, además, sólo admitirán que se legisle cuando las normas no le sean adversas a éstos. Toda otra legislación resultará ilegítima, aun cuando el Estado invocara para dictarla su condición de soberano, pues ésta habrá desaparecido”.

La celebración de los contratos de estabilidad jurídica sepulta entonces la primacía de la Constitución para abrirle paso a la primacía del contrato de estabilidad jurídica. Se sustituye el deber de los nacionales y extranjeros de acatar la Constitución y las leyes de Colombia, por el respeto íntegro al contrato de estabilidad jurídica mediante el cual entra en las leyes del mercado la potestad legislativa del Estado soberano. Ello resulta, por supuesto violatorio del artículo 4º de la Constitución.

La Corte Constitucional pretende salir al debate mediante la declaratoria condicionada del artículo 1, sin embargo, en nuestro concepto, los efectos inconstitucionales de la figura no varían para nada, sigue siendo atentatoria del orden jurídico superior. La misma Corte reconoce en su exequibilidad condicionada, que a los inversionistas les asiste la respectiva acción judicial en caso de que se les modifiquen las normas congeladas, ya que esto supondría un incumplimiento contractual por parte del Estado. Al decir esto, la Corte reconoce que para que el estado no incurra en la correspondiente responsabilidad contractual, debe censurar la expresión del órgano legislativo.

La figura de los CEJ también suponen un fenómeno de ultractividad de la ley o de la interpretación legal objeto del contrato. Recordemos que por regla general una norma al ser derogada, cesa en su producción de efectos jurídicos, cosa que no ocurre aquí, pues como a los inversionistas no se les puede desmejorar en las condiciones pactadas, es posible que una ley que para casi toda la sociedad ha dejado de regir, para el inversionista se mantenga vigente. No consideramos esto sensato, pues a prima facie se observa una violación al derecho fundamental a la igualdad y al principio constitucional de razonabilidad.

La cuestión se configura aún más preocupante si tenemos en cuenta que la vigencia de los CEJ puede ser de hasta de 20 años. Cabe preguntarnos, ¿puede un gobierno prever realmente las necesidades económicas de un país dentro de un término hacia futuro tan amplio?; dudamos mucho que la respuesta sea positiva. En efecto, la economía mundial y nacional constantemente se encuentra sometida a fuertes cambios, así por ejemplo es perfectamente viable que hoy se pacte un CEJ con un inversionista extranjero un por una duración de 20 años, y que dentro de una década por ejemplo, el país tenga que adelantar políticas para hacer prevalecer la inversión nacional y fortalecer el proteccionismo económico. En ese caso, como la ley 963 de 2005 hizo intocables las normas que acordó el estado con el inversionista extranjero, él prácticamente no podría ser excluido de la economía nacional, por más que las necesidades del país lo ameriten.

Por otra parte, es igualmente criticable la disposición que por virtud de los CEJ puede llegar a hacer un gobierno determinado y transitorio, respecto de las finanzas públicas hacia futuro. En el mismo ejemplo anterior, por un convenio que el gobierno de turno suscribió con el inversionista, los siguientes gobiernos no podrán contar con determinadas rentas que se causarían y aumentarían periódicamente en caso de que no existiera tal acuerdo. La situación se complica aún más si tenemos en cuenta la escasa planificación que el Estado hace de sus recursos hacia futuro.

Así mismo, la norma es bastante criticable dada su ambigüedad y vagues en lo que respecta a qué debe entender por “situación adversa”, pues como sabemos al inversionista no se le podrán modificar las normas o interpretaciones sino a su favor, no en tanto les sean “adversas”. La ley no es precisa en este punto, cosa que podría llevar a interpretaciones nocivas para el ordenamiento jurídico. Imagínese por ejemplo un cambio legislativo en materia de la regulación marcaria o de propiedad industrial, podría el inversionista alegando que le es perjudicial, exonerarse de su cumplimiento.

Por otro lado, la ley es clara al señalar que en caso de la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma que ha sido objeto de congelación para un inversionista por virtud de un CEJ, no se configuraría propiamente un incumplimiento por parte del Estado y podría levantarse lo dispuesto el mismo, ya que como se dijo, la potestad de los órganos jurisdiccionales queda a salvo de cualquier pacto entre el estado y un inversionista. Ahora bien, lo que si no resulta claro, es: ¿será qué acaso cuando la ley se refiere únicamente a la inexequibilidad de la norma, está descartando la exequibilidad? ¿qué pasa con la norma congelada si por ejemplo un tratado internacional o una disposición jurídica supranacional varía el tema entumecido en un CEJ?

Desde otra perspectiva, consideramos que el artículo 2 de la ley 963 resulta contrario al derecho a la igualdad contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política. En efecto, al establecer que sólo podrán suscribir CEJ con el Estado, aquellos inversionistas que realicen inversiones nuevas o amplíen las existentes en el territorio nacional, por un monto igual o superior a la suma de siete mil quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, está discriminado a aquellos inversionistas que no cuentan con el dinero suficiente para hacer una inversión en esa cuantía. La Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2006 falló a favor de la ley 2006, negando la acción de inconstitucionalidad, con el argumento de que “la finalidad del contrato de estabilidad jurídica haría superflua toda inversión cuando ella no trascendiera eficazmente en el circuito económico; es decir, cuantías inferiores a las establecidas por el legislador podrían no resultar eficaces para el fin por él pretendido. Por lo tanto, diferenciar a los inversionistas atendiendo a una cuantía mínima de capital para ser cobijados con la ley que se examina, resulta proporcional y adecuado al fin que se persigue, más aún cuando el mismo hace parte de un proyecto macroeconómico, para el cual se requieren capitales e inversiones de una magnitud adecuada al desarrollo económico requerido por la comunidad y auspiciado por el Estado”.

Esta disertación económica que hace la Corte, no pasa de ser más que eso, carente de fundamentación jurídica. En nuestro criterio, en un mercado regido por la libre competencia como el nuestro, no puede entenderse cómo un grupo de personas, con poder económico, puedan ser beneficiarios de una inamovilidad jurídica, frente a otras personas, que pueden ser sus propios competidores, que seguramente no poseen el capital mínimo exigido, pero que si compiten en el mercado. En este sentido, aceptando que la igualdad predicada por la Constitución es relacional y no absoluta, encontramos como, frente a un mismo grupo de personas destinatarios de la ley, la ley 963 de 2005 introduce una discriminación completamente injustificada e irracional. En otras palabras, sólo aquellos que cuenten con el músculo patrimonial suficiente, pueden contratar con el Estado. No vemos muy clara la afirmación de la Corte en el sentido de que sólo una inversión superior a la cuantía fijada por la ley, garantiza un crecimiento económico significativo que hace legítimo sacrificar el derecho a la igualdad. Cada quien contribuye al desarrollo económico del país en la medida de sus posibilidades, sin que por ello deba privilegiarse a unos y no a otros.

En el mismo orden de ideas, la ley 963 de 2005, es inconstitucional pues la discriminación irracional que hace, no sólo radica en el monto de la cuantía de la inversión que avala a un inversionista para contratar con el Estado, sino también frente a otros grupos o actores económicos que no tienen la posibilidad de pactar con el Estado las leyes que les son aplicables. ¿Por qué puede un inversionista acordar cierta estabilidad jurídica con el Estado y por ejemplo un consumidor, usuario, empleado, proveedor o contratista en estricto sentido (ley 80 de 1993), no puede hacerlo? Todos son actores económicos de vital importancia para el desempeño económico de un país, sin embargo, el legislador no contempla esas generosidades sino con relación a un grupo exclusivo y privilegiado, los inversionistas.

Desde otra óptica, el artículo 6 de la precitada ley, que contempla el término de duración del contrato, guarda silencio acerca de si ¿es viable una vez vencido el término de vigencia del contrato, prorrogarlo cobijando entonces las normas que había sido objeto de congelamiento, o será necesario suscribir un nuevo CEJ en el cual esas normas ya no se puedan incluir?.

Otra crítica de predicable y de mucho peso sobre la ley 963 de 2006, es la que recae específicamente sobre su artículo 4, literal b. Según este enunciado, el Comité encargado de estudiar y decidir la solicitud para suscribir un CEJ, estará conformado por: el Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado; el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado; el Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado; el Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado; y el Director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades. Así las cosas, es fácilmente advertible que dicho Comité se encuentra conformado por servidores públicos pertenecientes exclusivamente a la rama ejecutiva del poder, cuando lo más sano hubiera sido darle participación en este espacio, a representantes del órgano legislativo y por que no judicial del Estado. Al fin y al cabo, las normas que serán objeto de congelamiento por parte de los CEJ, son expedidas por el Congreso de la República e interpretadas y aplicadas por los jueces.

Por último y para no dejar de tocar el tema, la sentencia C – 961 de 2006 no reviste mayor complejidad, pues el actor alegaba en bajo una interpretación errada del artículo 7 de la ley 963 de 2005, que era obligatorio someter a la justicia arbitral las controversias derivadas de un CEJ, cuando en verdad, tal como lo afirmó la corte, esto apenas es una cláusula facultativa de las partes y que por ende su presencia en el contrato es meramente accidental.

4. CONCLUSIONES

En materia tributaria, es importante tener en cuenta la incidencia de los impuestos en campos como la empresa y la inversión. A su vez, es de observar cómo a través de una estabilidad tributaria se puede lograr una seguridad jurídica que permita fortalecer la empresa y atraer la inversión, instituciones que resultan fundamentales para el crecimiento económico de un país. Por definición, los impuestos son un factor que afecta la estabilidad de una empresa o negocio, y por ello es importante que los empresarios los tengan en cuenta al momento de llevar su contabilidad, como quiera que el Estado es un socio forzoso con el que se tiene que convivir en cualquier empresa a la hora de partir utilidades. Así mismo, de la estabilidad o no que pueda ofrecer en un momento dado el régimen tributario van a depender muchas decisiones de inversión nacional y extranjera. Entonces, cuando el régimen tributario no ofrece estabilidad en el tiempo y las normas cambian frecuentemente, hay una incidencia negativa en cuanto a esas inversiones, y viceversa.

Por regla general, en materia tributaria no rige la teoría de los derechos adquiridos, es decir, no se puede invocar ante el Estado un supuesto derecho a la no variación o modificación de las situaciones y disposiciones tributarias. Como toda regla general tiene sus excepciones, el ejemplo más claro de estas son los CEJ, que en pocas palabras no son cosa distinta a la adquisición que por vía contractual con el Estado hace un inversionista, respecto de ciertos derechos inmodificables por un determinado lapso de tiempo, con los que busca ofrecérsele mayor seguridad jurídica.

Para los pocos años que lleva de vida la ley 963 de 2005, se han suscitado múltiples controversias jurídicas en torno a su alcance y efectos, destacándose para nosotros, la consecuencia que lleva desplazar la soberanía del pueblo en el Estado, por lo que en virtud de un CEJ se convenga. Sin duda alguna y desde una perspectiva netamente económica, esta norma ha traído beneficios a corto plazo muy favorables para el país, logrando en verdad su cometido inicial: incentivar la inversión privada. Ahora bien, estos beneficios inmediatos, ¿si compensan efectivamente los sacrificios que el Estado durante el término de vigencia del CEJ hará de sus normas y su soberanía?. He allí un típico ejemplo de ponderación donde la interdisciplinariedad hace estragos en la ciencia jurídica y respecto del cual ya asumimos una postura.

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[1] Al respecto puede verse: http://www.portafolio.com.co/negocios/comercioext/2009-03-06/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR_PORTA-4859150.html

[2] Al respecto puede verse: http://www.mincomercio.gov.co/eContent/newsdetail.asp?id=4692&idcompany=1

[3] Si bien este artículo sólo remite a la ley 80 de 1993, debe entenderse en mi opinión que dicha remisión comprende también la ley 1150 de 2007.