El Software a la Luz de los Derechos Morales de Autor

El Software a la Luz de los Derechos Morales de Autor

En la actualidad, es claro que, ante el advenimiento de retos tecnológicos que tocan y comprometen las estructuras de una ciencia jurídica estática e incapaz de ofrecer soluciones acordes a las necesidades contemporáneas, resulta imperioso dotar al derecho de un dinamismo funcional que le permita ser consecuente con la realidad que pretende normar. El software o soporte lógico es uno de esos retos, que si bien el derecho no vaciló demasiado en reglamentar, al hacerlo, quedaron algunas lagunas e incompatibilidades que ameritan ser tratadas detenidamente en este trabajo. En el mundo, la regulación del software se puede encasillar dentro del régimen de propiedad intelectual, más específicamente en el derecho de autor, al cual pertenece como obra literaria. Sin embargo, las particularidades y naturaleza espinosa de este bien inmaterial, en múltiples ocasiones, cuestionan y ponen en apuro la reglamentación en la cual se le ha encajado.

Sin pretensiones reduccionistas y con fines metodológicos, se entiende por propiedad intelectual aquella disciplina normativa que propende por la protección de las creaciones del intelecto humano provenientes de un esfuerzo, trabajo o destreza, meritorios de tutela jurídica. En la misma línea, el derecho de autor se ha definido como aquella categoría o conjunto de normas y principios, pertenecientes a la propiedad intelectual, que protegen las obras de tipo literario, artístico o científico, sobre las cuales el autor ostenta derechos morales (según el sistema de protección) y patrimoniales. Los derechos morales, perpetuos, inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, e inherentes a la personalidad[1] del autor, facultan a éste para tomar ciertas medidas tendientes a conservar el lazo personal existente con su obra y utilización[2]. Por otra parte, el artículo 13 de la decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones, similar al artículo 3 del Decreto 1360 de 1989, conceptualiza el software o programa de ordenador como aquella «Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador -un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones-, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso.»

Al cotejar estas nociones básicas, surgen distintas dudas, que van desde el debate del mismo término propiedad, hasta las consecuencias jurídicas que el régimen de derechos de autor implica respecto del software. Particularmente, la problemática que nos ocupa en este trabajo, se enfoca en el análisis del software a la luz de los derechos morales de autor. ¿Es susceptible el software de predicársele derechos morales de autor?. La mayoría de los autores pasan por alto este asunto, abordándolo tangencial y ligeramente, conformándose con la inclusión del software como obra literaria y por ende protegiéndose en los mismos términos que ésta. Verdaderamente la respuesta a la pregunta planteada no es sencilla, teniendo en cuenta que si bien hoy en día, casi por unanimidad, se concibe el software dentro de los derechos de autor, la discusión acerca del régimen normativo en el cual debe ubicársele, sigue siendo álgida, máxime cuando en ciertos temas, el derecho de autor parece verse forzado y artificioso en su regulación. La naturaleza jurídica del software no parece ser clara. Algunos proponen su protección mediante el régimen de propiedad industrial, sin embargo, esta posición apresurada es errada, puesto que por un lado el software no cumple con los requisitos de aplicación industrial, patentabilidad, y sobre todo nivel inventivo. Además, expresamente los artículos 6 de la Decisión 344 de 1993, y 52 de la Convención Europea de Patentes, descartan al software de las invenciones patentables. Así las cosas, el software como bien intangible puede ser fijado en medios materiales que constituyen un producto, pero el programa en sí no lo es, distinguiendo la obra, del soporte material en la cual se incorpora[3]. Casi que por exclusión, al no ser adecuable en la propiedad industrial, habrá que referir el software al derecho de autor. No obstante, la cuestión no deja de ser nebulosa. Abiertamente, el derecho de autor propende por la protección de la forma como se expresa la idea (la obra), mas no protege la idea en sí misma. En relación a esto, en términos genéricos, el proceso de creación del software se compone de la siguientes etapas: necesidades del usuario, elaboración del algoritmo, carta de flujo, código fuente, código objeto, prueba y documentos técnicos[4]. Abreviando: problema-idea-fijación. En este sentido, si nos concentramos en la definición normativa anteriormente citada de software y en sus etapas de creación, es claramente advertible su carácter premático o utilitario, toda vez que su finalidad es la ejecución de una tarea u obtención de un resultado que responde a una necesidad del usuario. Se deduce entonces, que lo realmente valioso y meritorio en el software, es la respuesta o solución a esa necesidad, esto es, la idea. Lo cual es contradictorio, puesto que como se ha dicho, el derecho de autor no protege las ideas, dejándose a la intemperie el esfuerzo ingenioso del creador. Aún peor, al proteger la forma en la cual es expresada o fijada la idea, se demerita la labor del creador, debido a que en últimas, para esta expresión o fijación, se emplean diversos lenguajes artificiales preexistentes (Cobol, Pascal, Basic, Lisp, Oracle, Fortran) y programas ensambladores. En síntesis, programas y lenguajes que dan como resultado otros programas. De esto surge otra duda, ¿en el software qué protegen los derechos morales, el nexo entre el creador y su esfuerzo creativo, o el nexo entre el creador y el resultado obtenido a partir de otros programas y lenguajes artificiales?. Profundizando más, ¿qué y a quién vale la pena proteger con los derechos morales en los casos de participación plural de personas en el proceso de creación del software, el nexo entre el creador de la idea que pone fin a una necesidad, o la expresión - fijación de la misma, que generalmente es efectuada por individuos diferentes a quién se le ocurrió la idea?. Consecuentemente, ¿son mutuamente excluyentes esas protecciones o igualmente meritorias?.

Los derechos morales llevan inmersos una dificultad original que hace más complejo su estudio, y es que en el mundo no son igualmente vinculantes. Mientras en nuestro sistema continental o civil law de tradición gala. sí se reconocen derechos morales a los autores —quizás producto del racionalismo y antropocentrismo en el cual se inspiró la revolución francesa—; en el common law o sistema anglosajón, sólo se reconocen derechos patrimoniales a los autores, pues se considera que los derechos morales limitan innecesariamente el tráfico y el pragmatismo imperante. La Convención de Berna en su artículo 6 bis consagra para los autores dos derechos morales, a saber, el de reivindicar la paternidad sobre la obra y el de oponerse a cualquier forma que atente contra la integridad de la misma. La Decisión 351 CAN, parece ser ambigua en lo referente a los derechos morales predicables sobre el software. En el inciso inicial del artículo 23, establece que la protección del software se hará en los mismo términos que para un obra literaria, lo cual incluiría no sólo los derechos morales de paternidad e integridad de la obra, sino además, de acuerdo al artículo 30 de la ley 23 de 1982, los de arrepentimiento, modificación e inédito. Ahora bien, el inciso segundo de este mismo artículo 23 CAN, hace reenvío expreso al artículo 6 bis de la Convención de Berna, por lo que autores como ERNESTO RENGIFO[5], sostienen que en Colombia ya no se aplica el artículo 30 de la ley 23 de 1982, sino el inciso segundo de la norma andina y consecuencialmente, exclusivamente el artículo 6 bis de la Convención de Berna. Así las cosas, y siguiendo esta inferencia lógica normativa, al software sólo le sería predicable el derecho de paternidad y el de integridad de la obra. Sin embargo, a nuestro juicio, esto es completamente equivocado. En primera medida, el artículo 23 de la Decisión, si bien remite al artículo 6 bis de la Convención de Berna, no puede ser interpretado en forma restrictiva, puesto que de su tenor literal no se desprende alocución excluyente alguna, y además es consabido que este tipo de normatividad internacional estipula mínimos de protección, que según el artículo 2 de la misma Decisión 351 CAN, cada país podrá legislar concediendo una protección más favorable a los autores. Se finiquita entonces que con este argumento lógico-positivista no se puede salir al paso a la problemática expuesta.

En general, la justificación de los derechos morales, quedó establecida, en tanto que las obras emanan del autor como una prolongación de su personalidad o espíritu plasmado en la creación original[6]. Frente a estos derechos y el software, dos son las incompatibilidades que vienen a la mente. Por un lado, el proceso de creación del software se contrapone a que existan derechos morales en cabeza de autores, por cuanto, usualmente la titularidad de estos, se halla en manos de una persona jurídica. Raciocinio éste que merece un análisis detallado, debido a que resulta descabellado creer que las personas jurídicas prolongan su personalidad o espíritu en las obras. Esto, aceptando no de manera cuerda, que sobre una serie de códigos, algoritmos e interfaces, como lo es el software, se pueda plasmar algún tipo personalidad o espíritu. Del mismo modo, y aún más importante, al responder el software a una necesidad preexistente y no al simple albedrío o liberalidad intelectual-creativa del autor, su naturaleza frente al valor se cataloga como neutral, es decir, en sí mismo, el software es discordante con cualquier clase de impronta subjetiva que pretenda serle incorporada. Es incuestionable y fácilmente apreciable que, León Tolstói en sus novelas, Bertolt Brecht en sus poemas y Pablo Picasso en sus pinturas, imprimieron cada uno en sus obras las cosmovisiones, pasiones, concepciones culturales y filosóficas en las cuales su intelecto se desenvolvió, en otras palabras, las dotaron de su propio espíritu y personalidad. Ahora bien, ¿se podrá aseverar lo mismo respecto de Microsoft y su sistema operativo Windows?. Los mencionados escritores y artistas, se esforzaron en crear sus obras, no porque existiera alguna necesidad que así lo demandara, como ocurre con el software, sino por simple complacencia personal. Las necesidades son definidas por la Real Academia Española, como aquellos Impulsos irresistibles que hacen que las causas obren infaliblemente en cierto sentido. Ese impulso objetivo descarta cualquier impronta subjetiva del creador, puesto que la actividad que éste realiza, está predestinada a resolver algo ajeno a su propio ser, por lo que la forma en que lo haga, viene igualmente determinada, anulándose el margen de movilidad para que el espíritu se despliegue. Si una persona tiene sed, si aparece una enfermedad nueva en el mundo, si se requiere una herramienta o software que procese textos, la respuesta que se le dé a esa necesidad, es sólo eso, un esfuerzo destinado a satisfacerla, que merece ser protegido por su utilidad y resultado, mas no porque en ello se encuentre ínsito el alma y esencia del autor. Las necesidades se satisfacen o no, le es vedado a quien lo hará, plasmar en ellas connotaciones subjetivas, sencillamente si se tiene sed se toma agua, no se hace esto con amor o inspirándose en el nihilismo o realismo mágico, así sucede a la par con el software. Negar esto, sería desconocer la vocación utilitaria y pragmática que le es inherente al software. En síntesis, tal cual como están planteados los ejes conceptuales, teoréticamente es imposible hablar racionalmente de derechos morales sobre el software.

Por otra parte, y así acertadamente se ha entendido en el common law, el ejercicio de los derechos morales por el autor, acarrea efectos nocivos en las expectativas de aplicación del software que tiene el usuario. Simplemente si se imagina desde una perspectiva práctica, el accionamiento de derechos morales como el de arrepentimiento o modificación sobre el software, concluiríamos que como efecto correlativo, se generarían grandes perjuicios para los usuarios, infinidad de demandas por ellos, inestabilidad comercial y bloqueo en el tráfico cognitivo[7]. Máxime cuando el software se desenvuelve en el mundo de las súper autopistas informáticas, por lo que, decidirse a ejercer estos derechos, sería físicamente ineficaz e inoperante, pues ¿cómo se retira de circulación o se modifica un software que se encuentra disperso por la Internet?. En el mismo sentido, si como se dijo, en el software no se concreta la personalidad del autor, tampoco se puede concretar en él, el honor y el pundonor de éste, por lo que es un poco forzado que sea potencialmente afectable su integridad. Incluso, si fuera posible, sería ilógico, debido a que el usuario emplea el software para sufragar sus necesidades personales, que en todo caso deben ser respetables, pues al negarlas, se limitarían libertades fundamentales y connaturales al ser humano, cuya primacía hoy día es irrefutable. Si un escritor de literatura erótica utiliza el software de procesador de textos para tales fines, ¿será entonces que se afecta con ello la integridad del autor, cómo se controlaría ese uso, se le prohibirá la libertad de expresión al escritor?. En términos prácticos y realistas, el único derecho moral que sería susceptible de predicársele al software sería el de reivindicación de la paternidad. No es casual, que programas como Windows, Internet Explorer, Office, Messenger, entre otros, le sean mundialmente reconocidos a Microsoft. En este aspecto, los software libres o de código abierto, evidencian un ejemplar respeto por este derecho[8]. No obstante, como se afirmó, teóricamente, hasta este derecho sería improcedente respecto del software.

Ahora bien, lejos de asumir posiciones absolutas, el esfuerzo aquí consignado, propugna por la creación de espacios reflexivos, que indaguen y amplíen la cuestión del software frente a los derechos morales, tema que lastimosamente y quizás con culpa, ha sido olvidado por la doctrina. A nuestro juicio, resulta igualmente nocivo para el ordenamiento jurídico, tanto el encaje forzado del software en nociones abstractas que no respondan a su naturaleza, como la creación de reglamentaciones sui generis que engrosan el listado de leyes proteccionistas y carentes de fundamentación, correspondientes a la ya superada época del optimismo legislativo. En este sentido, y ante la ausencia de bases dogmáticas que proporcionen criterios orientadores, se considera conveniente la elaboración de una Teoría General de los Bienes Inmateriales, en la que se dedique un acápite especial para el software, se estudie a conciencia su naturaleza particular, y su vocación utilitaria, necesaria y universal.

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[1]Cfr. UCHTENHAGEN, Ulrich. El derecho de autor como derecho humano.

[2] OMPI. Modulo Introductorio Número Dos. Derecho de autor. p. 7.

[3] ALVAREZ, Yolanda y RESTREPO, Luz. El derecho de autor y el software. Medellín, Universidad Pontificia Bolivariana - Dike, 1997. p.226.

[4] Ibídem., p. 214.

[5] RENGIFO, Ernesto. Propiedad intelectual. El moderno derecho de autor. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 228.

[6] ISAKSSON, NIcólas y otros. La Problemática de los Derechos de Autor en Internet y las Nuevas Tecnologías. En: Revista de derecho informático Alfa-Redi.[Documento Virtual: http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=1092].

[7] RENGIFO, Ernesto. Op.cit., p. 227.

[8] RUIZ, Anisley y PÉREZ, Oscar. ¿Corolario de los derechos de autor del software?. En: Ciberrevista sobre propiedad intelectual @utor y derecho. [Documento Virtual: http://www.unirioja.es/dptos/dd/civil/autor_anisley.pdf.