TERRITORIOS INDÍGENAS EN COLOMBIA
1. INTRODUCCIÓN
Con el nacimiento de la República de Colombia (1810 – 1822) se le concedió a los indígenas la categoría jurídica de ciudadanos, categoría ésta que salvo contadas excepciones no se materializó efectivamente, puesto que los pueblos indígenas siguieron siendo objeto del olvido y rechazo del Estado. Aún peor, con el advenimiento de la Carta Política de 1886, inspirada en una ideología católica e hispanista, el pasado barbárico de la colonia fue exaltado y rememorado como glorioso. En este contexto, se expidió la ley 89 de 1890, "Por medio de la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada". En efecto, los indígenas quedaron al margen de la "legislación general" de la República, bajo la tutela de las misiones católicas, y fueron considerados como "menores de edad" en lo que atañe al régimen civil y penal de la Nación. Por otra parte la ley 5 de 1905 y 104 de 1919 acentuaron la política de extinción de las comunidades indígenas al facilitar la enajenación, parcelación y despojo de sus tierras. A pesar de las luchas sociales que en las primeras décadas del siglo XX emprendieron los movimientos indígenas, liderados entre otros, por Manuel Quintín Lame, nada se logró. Fue sólo hasta la llegada del Frente Nacional que a través del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA) se comenzó a proteger las tierras pertenecientes a las comunidades indígenas, creándose nuevos resguardos. Finalmente, la adhesión de Colombia en 1967 mediante la ley 31 de ese año al Convenio 107 de 1957 de la OIT “Sobre los derechos de las Minorías tribales” y la firma de un nuevo concordato en 1975 que permitió restringir las funciones de las misiones católicas, sumado a distintos programas agrarios y educativos que incluyeron a los indígenas dentro de las políticas sociales del Estado; dieron lugar a la oportuna y merecida regulación constitucional del tema en 1991.
Ahora bien, no es la Carta Política de 1991 la que nos dice qué se debe entender por territorios indígenas, sino el artículo 13 del Convenio número 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado en nuestra legislación nacional mediante la ley 21 de 1991, que en su inciso segundo versa que la utilización del término tierras “deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera” [subrayado fuera de texto]. El decreto 2164 de 1995 al cual nos referiremos posteriormente, define en su artículo 2 territorios indígenas como aquellas “áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales”. La doctrina por su parte ha precisado que los territorios indígenas son aquellas áreas poseídas en forma regular y permanente por un pueblo indígena y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales.
2. TERRITORIOS INDÍGENAS Y REGULACIÓN CONSTITUCIONAL
El tópico de los territorios indígenas se encuentra reglamentado en nuestra Constitución Nacional, en el Capítulo IV denominado “Del régimen especial”, perteneciente al Título XI “De la organización territorial”. No obstante, cabe destacar que la protección constitucional a los indígenas no se reduce al precitado acápite, debido a que lo largo del texto magno es advertible la intención pro-indigenista del Constituyente. En verdad, a partir de la Constitución Política de 1991 el tema de los territorios indígenas cobró gran importancia para el derecho en general, particularmente para la rama de éste que se preocupa por el estudio de la estructura y funcionamiento del Estado. En contraposición al mutismo que caracterizaba la Carta Magna de 1886, nuestro actual texto constitucional consagra amplia y prodigiosamente los derechos de las poblaciones indígenas. Así las cosas, el artículo 286 de la Constitución Nacional (C.N) versa que “son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas” [subrayado fuera de texto]. Ello implica que como tal los territorios indígenas gozan de autonomía para gestionar sus intereses, gobernarse por autoridades propias, administrar sus recursos, participar de la renta nacional, entre otras prerrogativas.
En concordancia con lo anterior, el artículo 329 C.N reza que “la conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte. Parágrafo. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo” [subrayado fuera de texto]. Cabe advertir que este artículo no ha sido desarrollado por completo, debido a que la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (LOOT) aún no ha sido expedida por el Congreso de la República. Igualmente, es de destacar el carácter colectivo y no enajenable de los resguardos indígenas, lo que evidencia una protección especial por parte de un Estado que entendió la importancia de la tierra como factor de identidad para los pueblos étnicos.
El tema de la organización interna y funcionamiento de los territorios indígenas es regulado por manera general en el artículo 330 de nuestra Constitución Política, que establece que “los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades”. A estos Consejos entre otras funciones que ellos mismos señalen, les compete según el precitado artículo constitucional:
1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.
2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.
3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.
4. Percibir y distribuir sus recursos.
5. Velar por la preservación de los recursos naturales.
6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.
7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.
8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren, y
9. Las que les señalen la Constitución y la ley.
En la misma tónica pro - indigenista, la Constitución Política de 1991 innovó al consagrar una jurisdicción especial indígena. En este orden de ideas, el artículo 246 del texto superior señala que “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.
Recapitulando, en general son muchas las prerrogativas constitucionales que existen en favor de los miembros de territorios indígenas y que desbordan las intenciones investigativas de este trabajo. Empero, para no pecar por defecto, de manera sintética además de las acotadas, se puede mencionar que en material electoral para la elección de senadores existe una circunscripción especial indígena (170 C.N), que la Constitución hace ciertas consideraciones especiales en cuanto a la nacionalidad de estos grupos étnicos (96 C.N), que los territorios indígenas pueden integrar las provincias (321), la participación de dichos territorios en la renta nacional (357 C.N), entre otras.
3. TERRITORIOS INDÍGENAS Y TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL
En numerosas oportunidades nuestra Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de los derechos inherentes a los territorios y poblaciones indígenas nacionales, entre ellas encontramos las sentencias: T-188/93 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz), T-257/93 (M.P Alejandro Martínez Caballero), C-139/96 (M.P Carlos Gaviria Díaz), T-254/94 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz), T-379/03 (M.P Clara Inés Vargas Hernández), T-552/03 (M.P Rodrigo Escobar Gil), C-127/03 (M.P Alfredo Beltrán Sierra) y SU 510/98 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz), revistiendo esta última particular importancia. En efecto, la sentencia de unificación 510 de 1998 aporta elementos de vital importancia para comprender la naturaleza jurídica de los territorios indígenas. Entre otros fragmentos de esta memorable jurisprudencia, es menester resaltar los siguientes:
En lo que atañe a la autonomía de los Pueblos Indígenas encontramos que “el principio de diversidad étnica y cultura otorga a las comunidades indígenas, un status especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus valores culturales propios. Igualmente, la Carta les confiere el derecho de gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres; consagra una circunscripción electoral especial para la elección de senadores y representantes; y, les garantiza el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios”.
Con relación al amparo de los derechos fundamentales de sus miembros tenemos que “la Corte ha considerado que las comunidades indígenas, como tales, son sujetos de derechos fundamentales. Ha precisado que los derechos de las comunidades indígenas no deben ser confundidos con los derechos colectivos de otros grupos humanos. Con base en la anterior doctrina, ha señalado que los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida; el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada; el derecho a la propiedad colectiva; y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios” [Subrayado fuera de texto].
En lo que respecta a los límites a la autonomía indígena, «la Corte ha señalado que las limitaciones a que se encuentran sujetos los principios de diversidad étnica y cultural y de autonomía de las comunidades indígenas surgen del propio texto constitucional, el cual determina, por una parte, que Colombia es un Estado unitario con autonomía de sus entidades territoriales y, de otro lado, que la autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas, es decir, la capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, puede ejercerse conforme a sus usos y costumbres, siempre y cuando éstos no sean contrarios a la Constitución y a la ley. Lo anterior determina que, en materia de comunidades indígenas, la Carta Política consagre un régimen de conservación de la diversidad en la unidad. Según la Corte, “sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural”, afirmación que traduce el hecho de que la diversidad étnica y cultural, como principio general, sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir. Según la jurisprudencia, en principio, la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre. La Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad» [Subrayado fuera de texto].
4. TERRITORIOS INDÍGENAS Y REGLAMENTACIÓN LEGAL
En lo que respecta a este tema, tres son las principales leyes que merecen ser abordadas, la ley 21 de 1991, la ley 691 de 2001 y la ley 89 de 1890. La primera de ellas, a la cual ya habíamos hecho mención, incorpora en nuestro derecho positivo nacional, el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989. La segunda, reglamentada parcialmente a través del decreto 2716 de 2004, regula lo pertinente a la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia. La tercera disposición legal se ocupa de múltiples asuntos dentro de los cuales cabe destacar el de los cabildos indígenas. Un estudio normativo del tópico sub-examine estaría incompleto si pasaremos por alto los decretos reglamentarios que se ocupan de ciertas instituciones indígenas fundamentales para la comprensión de su estructura interna. Nos referimos en particular a los decretos 2164 de 1995, 1745 de 2002 y 1088 de 1993.
Dada su antigüedad, importancia y extensa regulación del tema, abordaremos inicialmente la ley 89 de 1890. Es menester resaltar que respecto de esta norma, la Honorable Corte Constitucional se pronunció en sentencia C - 139/1996 declarando inexequibles varios de sus artículos. Como mencionamos anteriormente, el objeto principal de esta ley se concreta en lo relativo a los cabildos indígenas. No obstante, la disposición legal se queda bastante corta sobre todo en materia conceptual, por lo que necesariamente tendremos que remitirnos al decreto 2164 de 1995. En efecto, la ley 89 de 1890 en su artículo 3 se limita a decir que “En todos los lugares en que se encuentre establecida una parcialidad de indígenas habrá un pequeño Cabildo nombrado por éstos conforme a sus costumbres. El período de duración de dicho Cabildo será de un año, de 1 de enero a 31 de diciembre. Para tomar posesión de sus puestos no necesitan los miembros del Cabildo de otra formalidad que la de ser reconocidos por la parcialidad ante el Cabildo cesante y a presencia del Alcalde del Distrito” [Subrayado fuera del texto]. Inmediatamente surge la duda acerca de lo que se debe entender por cabildo indígena. La solución nos la ofrece el decreto 2164 de 1995 que en su artículo 2 establece que cabildo indígena es aquella “entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización sociopolítica tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad” [Subrayado fuera de texto]. Ese mismo artículo nos trae la definición de lo que jurídicamente debe entenderse por comunidad o parcialidad indígena, es decir, todo “grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios que la distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados vacantes”. Así mismo, este artículo se ocupa de significar lo que ha de comprenderse por autoridad tradicional indígena, esto es, aquellos “miembros de una comunidad indígena que ejercen, dentro de la estructura propia de la respectiva cultura, un poder de organización, gobierno, gestión o control social”. Por último, este artículo también hace alusión al concepto de reserva indígena, al instituir que es aquel “globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el INCORA a aquellas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros”. Es preciso anotar en este momento que al INCORA, hoy Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), le corresponde por virtud del artículo 1 del decreto 2164 de 1995, realizar “los estudios de las necesidades de tierras de las comunidades indígenas para la dotación y titulación de las tierras suficientes o adicionales que faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo, el reconocimiento de la propiedad de las que tradicionalmente ocupan o que constituyen su hábitat, la preservación del grupo étnico y el mejoramiento de la calidad de vida de sus integrantes, sin perjuicio de los derechos de las comunidades negras consagrados en la Ley 70 de 1993”.
Retomando la ley 89 de 1890, los cabildos indígenas están dirigidos por un gobernador que le corresponde hacer cumplir por sí o por medio de sus Agentes las órdenes legales de las autoridades que tengan por objeto hacer comparecer a os indígenas para algún servicio público ó acto a que estén legalmente obligados. A los cabildos indígenas en general la ley les atribuye unas determinadas funciones contenidas en su artículo 7, estas son:
1. Formar y custodiar el censo distribuido por familias, anotando al margen, al fin de cada año, las altas y bajas que haya sufrido;
2. Hacer protocolizar en la Notaría de la provincia respectiva, dentro de seis meses, contados desde la fecha de la publicación de esta Ley, todos los títulos y documentos pertenecientes a la comunidad que gobiernen y custodiar las copias que les expidan, previo el correspondiente, registro;
3. Formar un cuadro, y custodiar religiosamente, de las asignaciones de solares del resguardo que el mismo Cabildo haya hecho o hiciere entre las familias de la parcialidad;
4. Distribuir equitativa y prudencialmente, con aprobación del Alcalde del Distrito, para efecto de elaborar entre los miembros de la comunidad las porciones de resguardos que se mantengan en común, procurando sobre todo que ninguno de los partícipes, casados o mayores de diez y ocho años, quede excluido del goce de alguna porción del mismo resguardo;
5. Procurar que cada familia sea respetada en lo posibles en la posesión que tenga, sin perjuicio de que se le segregue en beneficio de las demás, cuando sea necesario, la parte excedente que posea;
6. Arrendar por términos que no excedan de tres años los bosques o frutos naturales de éstos y los terrenos del resguardo que no estén poseídos por algún indígena; y disponer la inversión que deba darse a los productos de tales arrendamientos.
Para que los contratos puedan llevarse a efecto se necesita la aprobación de la Corporación Municipal del Distrito, la cual procederá con conocimiento de la necesidad y utilidad del arriendo, tomando todas las precauciones que crea convenientes; y
7. Impedir que ningún indígena venda, arriende o hipoteque porción alguna del resguardo, aunque sea a pretexto de vender las mejoras, que siempre se considerarán accesorias a dichos terrenos.
Es necesario sentar claridad en lo que tiene que ver con la conformación del cabildo. De acuerdo con la ley ésta se realizará conforme a los usos y costumbres de la respectiva comunidad indígena. No obstante, lo cierto es que en la práctica los miembros del cabildo son elegidos mediante el sufragio universal de los indígenas que pertenecen a las etnias que integran el cabildo. Esta elección se lleva a cabo con la colaboración de las alcaldías municipales a través de sus secretarías de cultura ciudadana. Igualmente, es conveniente destacar que de acuerdo a reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, “los gobernadores de cabildo y los cabildantes gozan de un régimen excepcional para el cumplimiento de las funciones atribuidas a esta entidad, pues la naturaleza de éstas no permite encasillarlas en la clasificación de servidores públicos prevista en el artículo 123 constitucional, dado que no son miembros de una corporación pública, ni empleados o trabajadores del Estado y, por lo demás el legislador no ha establecido ninguna otra clasificación respecto de ellos. Así las cosas, el hecho de calificarse el Cabildo como entidad pública no tiene por virtud transformar las atribuciones de los gobernadores de Cabildo y cabildantes en públicas y darles a estos la calidad de servidores públicos. (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1297 de 14 de diciembre de 2000)”. Lo anterior implica entre muchas otras consecuencias, que los cabildantes y gobernadores de cabildo no están sujetos al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. Por último, se observa que la ley reiteradamente hace referencia al término parcialidades, sin embargo ninguna norma nos proporciona su definición. Por lo tanto, se dirá simplemente que estas parcialidades pueden estar conformadas por distintas etnias que por ende participan en la elección de los miembros del cabildo.
Por otro lado y de manera muy concisa, el decreto 1745 de 2002 le endilga a los gobernadores de los cabildos indígenas la responsabilidad de administrar los recursos pertenecientes a los resguardos y que se encuentre ubicados por fuera de la circunscripción municipal dentro de la cual la comunidad indígena tiene incidencia.
Para agotar la regulación que por vía decreto reglamentario se hace de los territorios y las autoridades indígenas, cabe mencionar el decreto 1088 de 1993. Esta norma faculta a los cabildos y/o autoridades indígenas para crear mediante estatutos, asociaciones entre ellos con el fin de un desarrollo integral de las comunidades indígenas. Los recursos y patrimonio de estas asociaciones están sujetos a la revisoría y control por parte de la Contraloría General de la Nación. Se debe poner de presente que el hecho de ingresar a una asociación de este tipo, no conlleva para el cabildo o la autoridad indígena un menoscabo en su autonomía.
Desde otras latitudes normativas y a grosso modo, la ley 21 de 1991 impone el deber a los gobiernos de asumir la responsabilidad de desarrollar, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de los pueblos indígenas y a garantizar el respeto de su integridad, esto es, a promover la efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales así como a asegurar la igualdad de oportunidades y la reducción de las diferencias socioeconómicas de estos pueblos con el resto de la sociedad. Igualmente se le endilga al Estado la obligación de proteger y hacer respetar valores, instituciones, costumbres y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propias de dichos pueblos, siempre no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. En el mismo sentido, la ley le atribuye la carga al gobierno de tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. Así mismo se reconoce el derecho de estos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos que se encuentren en sus territorios, y en los casos en que sea necesario su desplazamiento para la explotación de los mismos, debe previamente consultárseles y garantizárseles una participación justa en los beneficios económicos que se deriven de dicha explotación. En todo caso, el Estado deberá indemnizar plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento, ya que la regla general consiste en que por ningún motivo se despoje de sus tierras a los pueblos indígenas, y cuando tal despojo sea transitorio, debe guardárseles el derecho a retornar a sus tierras. En materia laboral la ley le asigna al gobierno la tarea de implementar medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a pueblos indígenas una protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo, de suerte que se les trate en igualdad de condiciones y se les preserven sus derechos a asociarse, a una asistencia médica y a un trabajo digno. Así mismo la norma propende por la formación profesional, artesanal y en industrias rurales de los miembros de territorios indígenas, cuando obliga al Estado a proveerles medios de instrucción por lo menos iguales a los de los demás ciudadanos. Entre otras materias, la ley finalmente se ocupa parcialmente del derecho a la seguridad social y a la salud de los indígenas, así como del derecho que tienen a acceder a los sistemas nacionales de educación y medios de comunicación, concluyendo con disposiciones tendientes a fomentar el contacto y cooperación entre pueblos indígenas que habiten en territorios fronterizos o limítrofes.
Mirando hacia otros horizontes legales, ley 691 de 2001 pretende proteger de manera efectiva los derechos a la salud de los Pueblos Indígenas, garantizando siempre su integridad cultural de tal manera que se asegure su permanencia social y cultural. Concretamente se ocupa por reglamentar la forma de operación, financiamiento y control del Sistema de Seguridad Social en Salud, aplicable a los Pueblos Indígenas de Colombia. Entre otros aspectos, es de destacar que esta ley establece como regla general la pertenencia de los miembros de pueblos indígenas al régimen subsidiado en salud, excluyendo con toda razón, a aquellos que estén vinculados mediante contrato de trabajo con un empleador particular, sean servidores públicos o gocen de una pensión de jubilación, eventos en los cuales participarán del régimen contributivo. Con la misma intención, la ley consagra múltiples beneficios en favor de los pueblos indígenas, entre otros tenemos el: Plan Obligatorio de Salud, Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, Plan de Atención Básica, Atención Inicial de Urgencias y la Atención en Accidentes de Tránsito y Eventos Catastróficos. Igualmente, la ley impone la obligación a cargo del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de crear el Plan obligatorio de salud del régimen subsidiado (P.O.S.S) para los Pueblos Indígenas, atendiendo previamente a las necesidades y requerimientos básicos de estos pueblos. Dicho plan deberá incluir un subsidio alimentario destinado a las mujeres gestantes y a los niños menores de cinco años. El régimen subsidiado para los Pueblos Indígenas será financiado tal como establece la ley, con recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud, con aportes del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYFA), con recursos de los entes territoriales y con aportes de los resguardos indígenas. Es menester aclarar que cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, debe seleccionar la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad. Adicionalmente, la ley consagra que los servicios de salud que se presten a los miembros de pueblos indígenas del régimen subsidiado estarán exentos del cobro de cuotas moderadoras y copagos. Ahora bien, en aras de preservar la identidad e integridad sociocultural de los pueblos indígenas, la misma ley permite que las autoridades de los territorios indígenas pueden establecer limitaciones a la promoción de servicios o al mercadeo de las administradoras del régimen subsidiado. En el mismo sentido, los planes y programas de salud a favor de los Pueblos Indígenas deberán tener especial consideración el saber y las prácticas ancestrales, y deberán basarse en los criterios del pluralismo médico, complementariedad terapéutica e interculturalidad. De esta manera, todas las acciones respetarán los contextos socioculturales particularidades y por tanto, incluirán actividades y procedimientos de medicina tradicional indígena, en procura del fortalecimiento de la integridad cultural de estos pueblos.
Para aquellos miembros de Pueblos Indígenas con capacidad de pago que estén cobijados por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo (P.O.S.C) las Empresas Promotoras de Salud públicas o privadas, estarán obligadas a diseñar e implementar la prestación de los servicios de P.O.S.C., en igualdad de condiciones de acceso y respetando sus derechos con relación al resto de la comunidad en la que habita. Es decir, tales EPS se sujetarán estrictamente al principio de la no discriminación en contra de los miembros de las comunidades de los Pueblos Indígenas, en materia de criterios, fines, acciones, servicios, costos y beneficios.
5. CONCLUSIONES
El tema de los Territorios Indígenas cobró gran importancia con la regulación que al respecto consagró nuestra Constitución Política. Desde entonces la óptica peyorativa con que se abordaba el tema ha ido desapareciendo, abriéndose paso una perspectiva progresista en favor de los derechos de estos pueblos. At portas de su décimo octavo aniversario, cabe preguntarse si la intención política pro-indigenista consignada en el Texto Superior se ha cumplido efectivamente. En verdad, el Congreso de la República se encuentra en mora de expedir una LOOT que regule a cabalidad el tema sub-examine. Además, para ser sinceros, son muy pocos los Pueblos Indígenas que en la actualidad se encuentran debidamente estructurados y organizados como la Constitución Política dispone, razones de orden público, circunstancias de desplazamiento y el olvido por parte del gobierno central impiden que se vea materializada la loable intención que el constituyente depositó hace casi dos décadas.
1. INTRODUCCIÓN
Con el nacimiento de la República de Colombia (1810 – 1822) se le concedió a los indígenas la categoría jurídica de ciudadanos, categoría ésta que salvo contadas excepciones no se materializó efectivamente, puesto que los pueblos indígenas siguieron siendo objeto del olvido y rechazo del Estado. Aún peor, con el advenimiento de la Carta Política de 1886, inspirada en una ideología católica e hispanista, el pasado barbárico de la colonia fue exaltado y rememorado como glorioso. En este contexto, se expidió la ley 89 de 1890, "Por medio de la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada". En efecto, los indígenas quedaron al margen de la "legislación general" de la República, bajo la tutela de las misiones católicas, y fueron considerados como "menores de edad" en lo que atañe al régimen civil y penal de la Nación. Por otra parte la ley 5 de 1905 y 104 de 1919 acentuaron la política de extinción de las comunidades indígenas al facilitar la enajenación, parcelación y despojo de sus tierras. A pesar de las luchas sociales que en las primeras décadas del siglo XX emprendieron los movimientos indígenas, liderados entre otros, por Manuel Quintín Lame, nada se logró. Fue sólo hasta la llegada del Frente Nacional que a través del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA) se comenzó a proteger las tierras pertenecientes a las comunidades indígenas, creándose nuevos resguardos. Finalmente, la adhesión de Colombia en 1967 mediante la ley 31 de ese año al Convenio 107 de 1957 de la OIT “Sobre los derechos de las Minorías tribales” y la firma de un nuevo concordato en 1975 que permitió restringir las funciones de las misiones católicas, sumado a distintos programas agrarios y educativos que incluyeron a los indígenas dentro de las políticas sociales del Estado; dieron lugar a la oportuna y merecida regulación constitucional del tema en 1991.
Ahora bien, no es la Carta Política de 1991 la que nos dice qué se debe entender por territorios indígenas, sino el artículo 13 del Convenio número 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado en nuestra legislación nacional mediante la ley 21 de 1991, que en su inciso segundo versa que la utilización del término tierras “deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera” [subrayado fuera de texto]. El decreto 2164 de 1995 al cual nos referiremos posteriormente, define en su artículo 2 territorios indígenas como aquellas “áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales”. La doctrina por su parte ha precisado que los territorios indígenas son aquellas áreas poseídas en forma regular y permanente por un pueblo indígena y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales.
2. TERRITORIOS INDÍGENAS Y REGULACIÓN CONSTITUCIONAL
El tópico de los territorios indígenas se encuentra reglamentado en nuestra Constitución Nacional, en el Capítulo IV denominado “Del régimen especial”, perteneciente al Título XI “De la organización territorial”. No obstante, cabe destacar que la protección constitucional a los indígenas no se reduce al precitado acápite, debido a que lo largo del texto magno es advertible la intención pro-indigenista del Constituyente. En verdad, a partir de la Constitución Política de 1991 el tema de los territorios indígenas cobró gran importancia para el derecho en general, particularmente para la rama de éste que se preocupa por el estudio de la estructura y funcionamiento del Estado. En contraposición al mutismo que caracterizaba la Carta Magna de 1886, nuestro actual texto constitucional consagra amplia y prodigiosamente los derechos de las poblaciones indígenas. Así las cosas, el artículo 286 de la Constitución Nacional (C.N) versa que “son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas” [subrayado fuera de texto]. Ello implica que como tal los territorios indígenas gozan de autonomía para gestionar sus intereses, gobernarse por autoridades propias, administrar sus recursos, participar de la renta nacional, entre otras prerrogativas.
En concordancia con lo anterior, el artículo 329 C.N reza que “la conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte. Parágrafo. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo” [subrayado fuera de texto]. Cabe advertir que este artículo no ha sido desarrollado por completo, debido a que la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (LOOT) aún no ha sido expedida por el Congreso de la República. Igualmente, es de destacar el carácter colectivo y no enajenable de los resguardos indígenas, lo que evidencia una protección especial por parte de un Estado que entendió la importancia de la tierra como factor de identidad para los pueblos étnicos.
El tema de la organización interna y funcionamiento de los territorios indígenas es regulado por manera general en el artículo 330 de nuestra Constitución Política, que establece que “los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades”. A estos Consejos entre otras funciones que ellos mismos señalen, les compete según el precitado artículo constitucional:
1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.
2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.
3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.
4. Percibir y distribuir sus recursos.
5. Velar por la preservación de los recursos naturales.
6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.
7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.
8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren, y
9. Las que les señalen la Constitución y la ley.
En la misma tónica pro - indigenista, la Constitución Política de 1991 innovó al consagrar una jurisdicción especial indígena. En este orden de ideas, el artículo 246 del texto superior señala que “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.
Recapitulando, en general son muchas las prerrogativas constitucionales que existen en favor de los miembros de territorios indígenas y que desbordan las intenciones investigativas de este trabajo. Empero, para no pecar por defecto, de manera sintética además de las acotadas, se puede mencionar que en material electoral para la elección de senadores existe una circunscripción especial indígena (170 C.N), que la Constitución hace ciertas consideraciones especiales en cuanto a la nacionalidad de estos grupos étnicos (96 C.N), que los territorios indígenas pueden integrar las provincias (321), la participación de dichos territorios en la renta nacional (357 C.N), entre otras.
3. TERRITORIOS INDÍGENAS Y TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL
En numerosas oportunidades nuestra Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de los derechos inherentes a los territorios y poblaciones indígenas nacionales, entre ellas encontramos las sentencias: T-188/93 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz), T-257/93 (M.P Alejandro Martínez Caballero), C-139/96 (M.P Carlos Gaviria Díaz), T-254/94 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz), T-379/03 (M.P Clara Inés Vargas Hernández), T-552/03 (M.P Rodrigo Escobar Gil), C-127/03 (M.P Alfredo Beltrán Sierra) y SU 510/98 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz), revistiendo esta última particular importancia. En efecto, la sentencia de unificación 510 de 1998 aporta elementos de vital importancia para comprender la naturaleza jurídica de los territorios indígenas. Entre otros fragmentos de esta memorable jurisprudencia, es menester resaltar los siguientes:
En lo que atañe a la autonomía de los Pueblos Indígenas encontramos que “el principio de diversidad étnica y cultura otorga a las comunidades indígenas, un status especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus valores culturales propios. Igualmente, la Carta les confiere el derecho de gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres; consagra una circunscripción electoral especial para la elección de senadores y representantes; y, les garantiza el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios”.
Con relación al amparo de los derechos fundamentales de sus miembros tenemos que “la Corte ha considerado que las comunidades indígenas, como tales, son sujetos de derechos fundamentales. Ha precisado que los derechos de las comunidades indígenas no deben ser confundidos con los derechos colectivos de otros grupos humanos. Con base en la anterior doctrina, ha señalado que los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida; el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada; el derecho a la propiedad colectiva; y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios” [Subrayado fuera de texto].
En lo que respecta a los límites a la autonomía indígena, «la Corte ha señalado que las limitaciones a que se encuentran sujetos los principios de diversidad étnica y cultural y de autonomía de las comunidades indígenas surgen del propio texto constitucional, el cual determina, por una parte, que Colombia es un Estado unitario con autonomía de sus entidades territoriales y, de otro lado, que la autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas, es decir, la capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, puede ejercerse conforme a sus usos y costumbres, siempre y cuando éstos no sean contrarios a la Constitución y a la ley. Lo anterior determina que, en materia de comunidades indígenas, la Carta Política consagre un régimen de conservación de la diversidad en la unidad. Según la Corte, “sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural”, afirmación que traduce el hecho de que la diversidad étnica y cultural, como principio general, sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir. Según la jurisprudencia, en principio, la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre. La Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad» [Subrayado fuera de texto].
4. TERRITORIOS INDÍGENAS Y REGLAMENTACIÓN LEGAL
En lo que respecta a este tema, tres son las principales leyes que merecen ser abordadas, la ley 21 de 1991, la ley 691 de 2001 y la ley 89 de 1890. La primera de ellas, a la cual ya habíamos hecho mención, incorpora en nuestro derecho positivo nacional, el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989. La segunda, reglamentada parcialmente a través del decreto 2716 de 2004, regula lo pertinente a la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia. La tercera disposición legal se ocupa de múltiples asuntos dentro de los cuales cabe destacar el de los cabildos indígenas. Un estudio normativo del tópico sub-examine estaría incompleto si pasaremos por alto los decretos reglamentarios que se ocupan de ciertas instituciones indígenas fundamentales para la comprensión de su estructura interna. Nos referimos en particular a los decretos 2164 de 1995, 1745 de 2002 y 1088 de 1993.
Dada su antigüedad, importancia y extensa regulación del tema, abordaremos inicialmente la ley 89 de 1890. Es menester resaltar que respecto de esta norma, la Honorable Corte Constitucional se pronunció en sentencia C - 139/1996 declarando inexequibles varios de sus artículos. Como mencionamos anteriormente, el objeto principal de esta ley se concreta en lo relativo a los cabildos indígenas. No obstante, la disposición legal se queda bastante corta sobre todo en materia conceptual, por lo que necesariamente tendremos que remitirnos al decreto 2164 de 1995. En efecto, la ley 89 de 1890 en su artículo 3 se limita a decir que “En todos los lugares en que se encuentre establecida una parcialidad de indígenas habrá un pequeño Cabildo nombrado por éstos conforme a sus costumbres. El período de duración de dicho Cabildo será de un año, de 1 de enero a 31 de diciembre. Para tomar posesión de sus puestos no necesitan los miembros del Cabildo de otra formalidad que la de ser reconocidos por la parcialidad ante el Cabildo cesante y a presencia del Alcalde del Distrito” [Subrayado fuera del texto]. Inmediatamente surge la duda acerca de lo que se debe entender por cabildo indígena. La solución nos la ofrece el decreto 2164 de 1995 que en su artículo 2 establece que cabildo indígena es aquella “entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización sociopolítica tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad” [Subrayado fuera de texto]. Ese mismo artículo nos trae la definición de lo que jurídicamente debe entenderse por comunidad o parcialidad indígena, es decir, todo “grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios que la distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados vacantes”. Así mismo, este artículo se ocupa de significar lo que ha de comprenderse por autoridad tradicional indígena, esto es, aquellos “miembros de una comunidad indígena que ejercen, dentro de la estructura propia de la respectiva cultura, un poder de organización, gobierno, gestión o control social”. Por último, este artículo también hace alusión al concepto de reserva indígena, al instituir que es aquel “globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el INCORA a aquellas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros”. Es preciso anotar en este momento que al INCORA, hoy Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), le corresponde por virtud del artículo 1 del decreto 2164 de 1995, realizar “los estudios de las necesidades de tierras de las comunidades indígenas para la dotación y titulación de las tierras suficientes o adicionales que faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo, el reconocimiento de la propiedad de las que tradicionalmente ocupan o que constituyen su hábitat, la preservación del grupo étnico y el mejoramiento de la calidad de vida de sus integrantes, sin perjuicio de los derechos de las comunidades negras consagrados en la Ley 70 de 1993”.
Retomando la ley 89 de 1890, los cabildos indígenas están dirigidos por un gobernador que le corresponde hacer cumplir por sí o por medio de sus Agentes las órdenes legales de las autoridades que tengan por objeto hacer comparecer a os indígenas para algún servicio público ó acto a que estén legalmente obligados. A los cabildos indígenas en general la ley les atribuye unas determinadas funciones contenidas en su artículo 7, estas son:
1. Formar y custodiar el censo distribuido por familias, anotando al margen, al fin de cada año, las altas y bajas que haya sufrido;
2. Hacer protocolizar en la Notaría de la provincia respectiva, dentro de seis meses, contados desde la fecha de la publicación de esta Ley, todos los títulos y documentos pertenecientes a la comunidad que gobiernen y custodiar las copias que les expidan, previo el correspondiente, registro;
3. Formar un cuadro, y custodiar religiosamente, de las asignaciones de solares del resguardo que el mismo Cabildo haya hecho o hiciere entre las familias de la parcialidad;
4. Distribuir equitativa y prudencialmente, con aprobación del Alcalde del Distrito, para efecto de elaborar entre los miembros de la comunidad las porciones de resguardos que se mantengan en común, procurando sobre todo que ninguno de los partícipes, casados o mayores de diez y ocho años, quede excluido del goce de alguna porción del mismo resguardo;
5. Procurar que cada familia sea respetada en lo posibles en la posesión que tenga, sin perjuicio de que se le segregue en beneficio de las demás, cuando sea necesario, la parte excedente que posea;
6. Arrendar por términos que no excedan de tres años los bosques o frutos naturales de éstos y los terrenos del resguardo que no estén poseídos por algún indígena; y disponer la inversión que deba darse a los productos de tales arrendamientos.
Para que los contratos puedan llevarse a efecto se necesita la aprobación de la Corporación Municipal del Distrito, la cual procederá con conocimiento de la necesidad y utilidad del arriendo, tomando todas las precauciones que crea convenientes; y
7. Impedir que ningún indígena venda, arriende o hipoteque porción alguna del resguardo, aunque sea a pretexto de vender las mejoras, que siempre se considerarán accesorias a dichos terrenos.
Es necesario sentar claridad en lo que tiene que ver con la conformación del cabildo. De acuerdo con la ley ésta se realizará conforme a los usos y costumbres de la respectiva comunidad indígena. No obstante, lo cierto es que en la práctica los miembros del cabildo son elegidos mediante el sufragio universal de los indígenas que pertenecen a las etnias que integran el cabildo. Esta elección se lleva a cabo con la colaboración de las alcaldías municipales a través de sus secretarías de cultura ciudadana. Igualmente, es conveniente destacar que de acuerdo a reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, “los gobernadores de cabildo y los cabildantes gozan de un régimen excepcional para el cumplimiento de las funciones atribuidas a esta entidad, pues la naturaleza de éstas no permite encasillarlas en la clasificación de servidores públicos prevista en el artículo 123 constitucional, dado que no son miembros de una corporación pública, ni empleados o trabajadores del Estado y, por lo demás el legislador no ha establecido ninguna otra clasificación respecto de ellos. Así las cosas, el hecho de calificarse el Cabildo como entidad pública no tiene por virtud transformar las atribuciones de los gobernadores de Cabildo y cabildantes en públicas y darles a estos la calidad de servidores públicos. (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1297 de 14 de diciembre de 2000)”. Lo anterior implica entre muchas otras consecuencias, que los cabildantes y gobernadores de cabildo no están sujetos al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. Por último, se observa que la ley reiteradamente hace referencia al término parcialidades, sin embargo ninguna norma nos proporciona su definición. Por lo tanto, se dirá simplemente que estas parcialidades pueden estar conformadas por distintas etnias que por ende participan en la elección de los miembros del cabildo.
Por otro lado y de manera muy concisa, el decreto 1745 de 2002 le endilga a los gobernadores de los cabildos indígenas la responsabilidad de administrar los recursos pertenecientes a los resguardos y que se encuentre ubicados por fuera de la circunscripción municipal dentro de la cual la comunidad indígena tiene incidencia.
Para agotar la regulación que por vía decreto reglamentario se hace de los territorios y las autoridades indígenas, cabe mencionar el decreto 1088 de 1993. Esta norma faculta a los cabildos y/o autoridades indígenas para crear mediante estatutos, asociaciones entre ellos con el fin de un desarrollo integral de las comunidades indígenas. Los recursos y patrimonio de estas asociaciones están sujetos a la revisoría y control por parte de la Contraloría General de la Nación. Se debe poner de presente que el hecho de ingresar a una asociación de este tipo, no conlleva para el cabildo o la autoridad indígena un menoscabo en su autonomía.
Desde otras latitudes normativas y a grosso modo, la ley 21 de 1991 impone el deber a los gobiernos de asumir la responsabilidad de desarrollar, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de los pueblos indígenas y a garantizar el respeto de su integridad, esto es, a promover la efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales así como a asegurar la igualdad de oportunidades y la reducción de las diferencias socioeconómicas de estos pueblos con el resto de la sociedad. Igualmente se le endilga al Estado la obligación de proteger y hacer respetar valores, instituciones, costumbres y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propias de dichos pueblos, siempre no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. En el mismo sentido, la ley le atribuye la carga al gobierno de tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. Así mismo se reconoce el derecho de estos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos que se encuentren en sus territorios, y en los casos en que sea necesario su desplazamiento para la explotación de los mismos, debe previamente consultárseles y garantizárseles una participación justa en los beneficios económicos que se deriven de dicha explotación. En todo caso, el Estado deberá indemnizar plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento, ya que la regla general consiste en que por ningún motivo se despoje de sus tierras a los pueblos indígenas, y cuando tal despojo sea transitorio, debe guardárseles el derecho a retornar a sus tierras. En materia laboral la ley le asigna al gobierno la tarea de implementar medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a pueblos indígenas una protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo, de suerte que se les trate en igualdad de condiciones y se les preserven sus derechos a asociarse, a una asistencia médica y a un trabajo digno. Así mismo la norma propende por la formación profesional, artesanal y en industrias rurales de los miembros de territorios indígenas, cuando obliga al Estado a proveerles medios de instrucción por lo menos iguales a los de los demás ciudadanos. Entre otras materias, la ley finalmente se ocupa parcialmente del derecho a la seguridad social y a la salud de los indígenas, así como del derecho que tienen a acceder a los sistemas nacionales de educación y medios de comunicación, concluyendo con disposiciones tendientes a fomentar el contacto y cooperación entre pueblos indígenas que habiten en territorios fronterizos o limítrofes.
Mirando hacia otros horizontes legales, ley 691 de 2001 pretende proteger de manera efectiva los derechos a la salud de los Pueblos Indígenas, garantizando siempre su integridad cultural de tal manera que se asegure su permanencia social y cultural. Concretamente se ocupa por reglamentar la forma de operación, financiamiento y control del Sistema de Seguridad Social en Salud, aplicable a los Pueblos Indígenas de Colombia. Entre otros aspectos, es de destacar que esta ley establece como regla general la pertenencia de los miembros de pueblos indígenas al régimen subsidiado en salud, excluyendo con toda razón, a aquellos que estén vinculados mediante contrato de trabajo con un empleador particular, sean servidores públicos o gocen de una pensión de jubilación, eventos en los cuales participarán del régimen contributivo. Con la misma intención, la ley consagra múltiples beneficios en favor de los pueblos indígenas, entre otros tenemos el: Plan Obligatorio de Salud, Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, Plan de Atención Básica, Atención Inicial de Urgencias y la Atención en Accidentes de Tránsito y Eventos Catastróficos. Igualmente, la ley impone la obligación a cargo del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de crear el Plan obligatorio de salud del régimen subsidiado (P.O.S.S) para los Pueblos Indígenas, atendiendo previamente a las necesidades y requerimientos básicos de estos pueblos. Dicho plan deberá incluir un subsidio alimentario destinado a las mujeres gestantes y a los niños menores de cinco años. El régimen subsidiado para los Pueblos Indígenas será financiado tal como establece la ley, con recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud, con aportes del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYFA), con recursos de los entes territoriales y con aportes de los resguardos indígenas. Es menester aclarar que cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, debe seleccionar la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad. Adicionalmente, la ley consagra que los servicios de salud que se presten a los miembros de pueblos indígenas del régimen subsidiado estarán exentos del cobro de cuotas moderadoras y copagos. Ahora bien, en aras de preservar la identidad e integridad sociocultural de los pueblos indígenas, la misma ley permite que las autoridades de los territorios indígenas pueden establecer limitaciones a la promoción de servicios o al mercadeo de las administradoras del régimen subsidiado. En el mismo sentido, los planes y programas de salud a favor de los Pueblos Indígenas deberán tener especial consideración el saber y las prácticas ancestrales, y deberán basarse en los criterios del pluralismo médico, complementariedad terapéutica e interculturalidad. De esta manera, todas las acciones respetarán los contextos socioculturales particularidades y por tanto, incluirán actividades y procedimientos de medicina tradicional indígena, en procura del fortalecimiento de la integridad cultural de estos pueblos.
Para aquellos miembros de Pueblos Indígenas con capacidad de pago que estén cobijados por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo (P.O.S.C) las Empresas Promotoras de Salud públicas o privadas, estarán obligadas a diseñar e implementar la prestación de los servicios de P.O.S.C., en igualdad de condiciones de acceso y respetando sus derechos con relación al resto de la comunidad en la que habita. Es decir, tales EPS se sujetarán estrictamente al principio de la no discriminación en contra de los miembros de las comunidades de los Pueblos Indígenas, en materia de criterios, fines, acciones, servicios, costos y beneficios.
5. CONCLUSIONES
El tema de los Territorios Indígenas cobró gran importancia con la regulación que al respecto consagró nuestra Constitución Política. Desde entonces la óptica peyorativa con que se abordaba el tema ha ido desapareciendo, abriéndose paso una perspectiva progresista en favor de los derechos de estos pueblos. At portas de su décimo octavo aniversario, cabe preguntarse si la intención política pro-indigenista consignada en el Texto Superior se ha cumplido efectivamente. En verdad, el Congreso de la República se encuentra en mora de expedir una LOOT que regule a cabalidad el tema sub-examine. Además, para ser sinceros, son muy pocos los Pueblos Indígenas que en la actualidad se encuentran debidamente estructurados y organizados como la Constitución Política dispone, razones de orden público, circunstancias de desplazamiento y el olvido por parte del gobierno central impiden que se vea materializada la loable intención que el constituyente depositó hace casi dos décadas.
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